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29 janvier 2011 6 29 /01 /janvier /2011 15:11

Dans certaines conditions, il existe une voie dite de la « passerelle » entre les procédures du référé précontractuel (article L.551-1 du Code de Justice Administrative) et celle du référé contractuel (article L.551-13 du Code de Justice Administrative) dans le cadre d'une seule instance, ce qui, de façon réaliste et efficace, ne contraint pas le justiciable dans une situation donnée à procéder à une nouvelle saisine de la juridiction administrative.

Il faut rappeler que tout candidat à la conclusion d'un marché public peut saisir le juge du référé précontractuel, lorsqu'il veut faire sanctionner un ou des manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Toutefois, la saisine du juge du référé précontractuel doit s'opérer avant la conclusion du contrat qui ne demeure compétent que tant que le marché public envisagé n'a pas été signé par le pouvoir adjudicateur.

Il arrive trop souvent que les entreprises candidates ne sont pas toujours tenus informées, en temps voulu, de la signature du marché avant d'avoir saisi le juge du référé précontractuel y compris lors de procédures formalisées nonobstant les dispositions de l'article 80 Code des Marchés Publics qui imposent un délai, selon les cas, compris entre 11 à 16 jours entre l'envoi de l'information aux candidats malheureux du rejet de leur offre et la signature du marché.

Dans l’hypothèse où la signature du marché serait intervenue, le juge du référé précontractuel se trouve dessaisi.

Le candidat malheureux dispose alors de la possibilité de saisir le juge du référé contractuel.

Ces deux procédures de référé, précontractuel et contractuel, sont distinctes l’une de l'autre.

Le Conseil d'Etat vient toutefois de préciser qu'une « passerelle » existe entre ces deux référés, sous certaines conditions (CE, 10 novembre 2010, France Agrimer, req. n° 340944).

Dans ce cas d’espèce, l’entreprise non retenue avait introduit un référé précontractuel contre la procédure de passation de plusieurs lots d'un marché.

Il n’avait pas été porté à la connaissance de cette entreprise le rejet de ses offres et de la décision d'attribution qui avaient été prises par le pouvoir adjudicateur en parfaite méconnaissance des dispositions de l’article 80 Code des Marchés Publics.

En défense, devant le juge du référé précontractuel, France Agrimer (Etablissement national des produits de l'agriculture et de la mer) avait opposé la signature des lots dont la procédure de passation était contestée.

Fort de cette argumentation, le candidat malheureux a sollicité, dans le cadre de la même instance et par mémoire en réplique, l'annulation des lots signés, sur le fondement des dispositions de l'article relatif au référé contractuel.

Le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Montreuil, considérant qu'il avait été valablement saisi d'un référé contractuel a donc statué sur l'action et ordonné la résiliation des lots en cause.

Supputant une erreur de droit du premier juge, en ce qu’il a admis la recevabilité du référé contractuel formé par l’entreprise évincée à l’occasion d’un mémoire en réplique, France Agrimer a saisi le Conseil d'Etat.

La plus haute juridiction de l’ordre administratif a rejeté son pourvoi en considérant que le juge des référés a été valablement saisi par le biais du mémoire en réplique d'un référé contractuel sur le fondement de l'article L.551-13 du Code de Justice Administrative dès lors que ce mémoire ne contenait que des conclusions fondées sur cet article et dans la mesure où le candidat malheureux n'avait été informé de la signature des lots contestés que par le biais du mémoire en défense de France Agrimer et régularisé dans l'instance de référé précontractuel même si ces référés sont présentés et jugés selon des règles distinctes.

Voici donc une décision qui doit inciter les pouvoirs adjudicateurs à informer les entreprises du rejet de leur offre et de la signature du marché auquel elles ont concouru.

  

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Published by Pascal DIAS - dans Marchés publics
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