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13 janvier 2010 3 13 /01 /janvier /2010 20:58

signature-marche-public.jpgLe décret n°2009-1456 du 27 novembre 2009 a été publié le 28 décembre 2009 au Journal Officiel et vient compléter le dispositif de l’ordonnance du 7 mai 2009 qui transpose en droit interne la directive européenne 2007/66CE du parlement européen et du conseil du 11 décembre 2007 relative à l’amélioration de l’efficacité et des procédures de recours en matière de passation des marchés publics.

Il est donc créé un référé contractuel, complément du référé précontractuel lui-même modifié.

Les contrats susceptibles de faire l’objet d’un référé précontractuel devant le juge administratif ont été redéfinis matériellement comme étant « les contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation ou la délégation d’un service public ».

Sont donc concernés les marchés publics, les accords-cadres, les systèmes d’acquisition dynamique, les concessions de travaux, les contrats de partenariat, les délégations de service public.

Hormis pour les délégations de service public, les contrats ci-dessus définis concernent les pouvoirs adjudicateurs mais aussi les entités adjudicatrices pour lesquelles les contrats sont soumis au droit privé et relèvent de la juridiction judiciaire.

Si l’auteur du recours précontractuel devait se contenter de saisir le tribunal administratif, désormais il doit également notifier son recours directement au pouvoir adjudicateur de façon concomitante au dépôt de la requête et selon des modalités identiques.

Le référé précontractuel voit son efficacité améliorée puisque son introduction suspend automatiquement la signature du contrat jusqu’à la décision juridictionnelle y compris si le délai de 20 jours, communément admis pour que le juge administratif statue, est dépassé.

La création du référé contractuel a pour objet, quant à lui, d’ouvrir une voie de recours pouvant être mise en œuvre après signature du contrat, devant le juge administratif ou judiciaire, en cas de manquement à une obligation de publicité ou de mise en concurrence.

Mais ce recours, s’il est le complément du référé précontractuel, n’en est pas moins un recours alternatif puisqu’il ne peut pas être utilisé par un requérant qui a déjà introduit un référé précontractuel sauf si le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté la suspension automatique de ce dernier ou ne s’est pas conformé à la décision du juge.

Le champ d’application du référé contractuel est le même que celui du référé précontractuel et les personnes ayant un intérêt à agir sont strictement identiques en ce qu’elles concernent celles qui auraient eu intérêt à conclure le contrat et qui peuvent être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats.

Le représentant de l’Etat peut également exercer ce recours lorsque le contrat est passé par une collectivité territoriale ou l’un de ses établissements publics.

Le juge du référé contractuel peut prononcer la suspension de l’exécution du contrat, dans l’attente de sa décision au fond.

Il dispose aussi du pouvoir de déclarer la nullité du contrat, de décider de la réduction de sa durée ou de prononcer des pénalités financières qui ne peuvent être supérieures à 20% du montant hors taxes du contrat.

Le décret du 27 novembre 2009 détaille les délais de recours applicables au regard des particularités de passation des marchés.

Pour les marchés à procédures formalisées, le recours peut être formé dans les six mois suivant la date de conclusion du marché. Toutefois, dans l’hypothèse où l’avis d’attribution du marché fait l’objet d’une publication au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE), le délai de recours est réduit à un mois à compter de la publication dudit avis.

Le dispositif innovant du référé contractuel modifie le code des marchés publics par l’ajout d’un article 40-I qui dispose que pour permettre la publication d’un avis d’intention de conclure lorsque cela est prévu, l’acheteur publie au JOUE un avis.

Cette formalité ainsi accomplie dans le cadre des contrats qui ne sont pas passés selon une procédure formalisée[1] rend inapplicable le référé contractuel et permet ainsi à ces marchés d’échapper à l’élargissement des possibilités de recours.

Le juge statuera en premier et dernier ressort ce qui signifie que la voie de recours possible sera un pourvoi en cassation devant le conseil d’Etat.

Pour les marchés dont la procédure de passation sera engagée à compter du 1er décembre 2009, les collectivités devront donc informer les candidats non retenus de cette nouvelle voie de recours.



[1]  Sont concernés les marchés en procédure adaptée, concessions d’aménagement  d’un montant inférieur aux seuils communautaires, contrats passés en application d’un décret relatif aux obligations de décoration des bâtiments publics…

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Published by Pascal DIAS - dans Marchés publics
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