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30 avril 2012 1 30 /04 /avril /2012 08:50

En recourant à une SEM, les collectivités locales optent pour un mode d'intervention qui leur assure à la fois la maîtrise des objectifs d'intérêt général, le contrôle régulier de leur mise en oeuvre et l'efficience d'une gestion privée.

La souplesse de statut de la SEM a contribué à son essor et, tout naturellement, s'est donc posée la question de la licéité de la filialisation d'une partie de ses activités.

En effet, aucune disposition de la loi du 7 juillet 1983 relative aux sociétés d'économie mixte locales ne mentionne les modalités de création de filiales par des SEM.

Pour remédier à ce silence, le Ministère de l'Intérieur a admis, dans une réponse publiée au journal officiel du Sénat du 5 avril 1990, qu'il convenait d'appliquer le droit commun des sociétés pour les SEM qui sont soumises dans leur fonctionnement à la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales et, qu'à ce titre, elles pouvaient prendre une participation dans le capital d'une autre société commerciale ou même en créer une.

L'intérêt de la filialisation est de permettre à la SEM de transférer une ou plusieurs activités complémentaires au sein de société commerciales autonomes et de spécialiser son champ d'intervention avec des partenaires différents de ceux des membres fondateurs.

Trois conditions spécifiques attachées au statut même de la SEM doivent être néanmoins respectées.

Tout d'abord, l'objet social de la filiale doit s'inscrire dans la complémentarité de celui de la SEM.

Cela signifie que l'objet social de la filiale doit être similaire ou complémentaire à celui de la société "mère"; principe de complémentarité de ses activités qu'elle doit aussi respecter, qu'elle entreprenne ou non de filialiser une partie de ses activités.

Ensuite, la création d'une filiale doit faire l'objet d'un accord préalable et exprès des collectivités locales disposant d'un siège au conseil d'administration ou de surveillance de la SEM.

La filialisation ne doit pas avoir pour finalité le transfert de la réalisation de l'objet social de la SEM permettant ainsi d'échapper au droit d'information et de contrôle des collectivités locales qui ne doit, sous aucun prétexte, être altéré au sein de la filiale.

Il est également essentiel, sur le plan politique, que les élus puissent conserver leur pouvoir de décision.

Enfin, la prise de participation par la SEM ne doit pas constituer un détournement des dispositions de l'article 2253-1 du Code Général des Collectivités Territoriales qui interdisent toute prise de participation d'une commune dans le capital d'une société commerciale ou d'un organisme à but lucratif n'ayant pas pour objet d'exploiter les services communaux ou des activités d'intérêt général.

 

 

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Published by Pascal DIAS - dans Développement local
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9 avril 2012 1 09 /04 /avril /2012 11:53

Conçues dans le contexte de la décentralisation comme outils destinés à permettre aux collectivités territoriales d'exercer la plénitude de leurs nouvelles compétences, les sociétés d'économie mixte locales (SEML) se sont vues doter d'un véritable statut législatif par la loi n°83-597 du 7 juillet 1983, maintes fois aménagé et modernisé.

Pour satisfaire au développement local, les collectivités territoriales peuvent recourir aux SEML, ce qui présente de nombreux avantages, sous réserve de respecter certaines obligations.

C'est sous la codification à l'article 1521-1 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT) que le champ d'intervention des SEML est délimité selon les termes suivants :

"Les communes, les départements, les régions et leurs groupements peuvent, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi, créer des sociétés d'économie mixte locales qui les associent à une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement, à d'autres personnes publiques pour réaliser des opérations d'aménagement, de construction, pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial, ou pour tout autre activité d'intérêt général ; lorsque l'objet de sociétés d'économie mixte locales inclut plusieurs activités, celles-ci doivent être complémentaires. En outre, les sociétés d'économie mixte locales peuvent réaliser des opérations de conception, réalisation, entretien ou maintenance ainsi que, le cas échéant, de financement d'équipements hospitaliers ou médico-sociaux pour les besoins d'un établissement de santé, d'un établissement social ou médico-social ou d'un groupement de coopération sanitaire.

La commune actionnaire d'une société d'économie mixte locale dont l'objet social s'inscrit dans le cadre d'une compétence qu'elle a transférée à un établissement public de coopération intercommunale peut continuer à participer au capital de cette société à condition qu'elle cède à l'établissement public de coopération intercommunale plus des deux tiers des actions qu'elle détenait antérieurement au transfert de compétences."

Les collectivités territoriales et leurs groupements sont donc autorisés à créer des SEML, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi et pour la réalisation d'opération limitativement énumérées qui sont l'aménagement, la construction, l'exploitation de services publics à caractère industriel ou commercial et les activités d'intérêt général.

Depuis la loi n°2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique, les SEML peuvent intervenir pour l'accomplissement des opérations de conception, réalisation, entretien et maintenance ainsi qu'au financement d'équipements hospitaliers ou médico-sociaux.

Si le champ d'intervention d'une SEML apparaît au demeurant vaste, cela ne signifie par pour autant que toutes les interventions sont permises et que l'objet social puisse être transformé en fourre-tout.

L'article sus-rappelé fixe les conditions de licéité de l'objet social de ce type très particulier de sociétés à capitaux majoritairement publics.

Les collectivités territoriales ne peuvent créer une SEML que dans le cadre de leurs compétences reconnues par la loi et visées à l'article L. 1111-2 du CGCT.

Cela signifie qu'elles ne peuvent donc pas créer une SEML pour gérer un service public à vocation locale si l'objet ainsi poursuivi relève d'une activité dont la compétence a été transférée à une autre structure, comme à un Établissement Public de Coopération Intercommunale (EPIC), par exemple.

Un service public industriel et commercial (SPIC) peut parfaitement être exploité par une SEML comme pour les transports urbains, les abattoirs, les remontées mécaniques, les réseaux d'eau et d'assainissement, les réseaux de chauffage, le service extérieur des pompes funèbres, la gestion d'un parc de stationnement en dehors de la voirie.

En revanche, une SEML ne pourrait pas se voir confier la gestion d'un parc de stationnement équipé de parcmètres sur la voie publique.

Dans un avis du 7 octobre 1986, le Conseil d'Etat a néanmoins précisé que certains services publics ne peuvent être assurés que par la collectivité territoriale elle-même évoquant les tâches exécutées au nom de l'Etat, les missions relevant de prérogatives de puissance publique ou bien les dispositions législatives ou réglementaires interdisant toute délégation.

La haute juridiction administrative a reconnu, dans le même avis, à propos d'un service public administratif (SPA), qu'il ne fallait pas que ce dernier soit de ceux qui, par leur nature ou la volonté du législateur, ne peuvent être assurés que par les collectivités territoriales.

S'agissant des activités d'intérêt général, notion rappelons-le qui doit s'apprécier au cas par cas au regard de l'existence d'un intérêt public local et aux circonstances de temps et de lieu, il est admis qu'une SEML puisse intervenir et gérer un service public administratif comme le ramassage des ordures ménagères financé par la voie fiscale, la restauration scolaire, la gestion d'une pépinière d'entreprises.

Lorsqu'une SEML intervient pour des motifs d'intérêt général en exerçant ses activités dans le secteur concurrentiel, le juge n'admet de telles interventions que si elles ont pour objet la satisfaction des besoins de la population et si l'initiative privée est défaillante ou absente.

Il s'agit de respecter la liberté du commerce et de l'industrie consacrée par la loi du 2-17 mars 1791, loi dite "Allarde" dont la valeur est constitutionnelle.

Ajoutons que l'égale concurrence, corollaire du principe susmentionné, doit aussi être respectée.

Les prestations assurées par la SEML oeuvrant dans le secteur concurrentiel où interviennent des opérateurs privés ne doit pas souffrir de déloyauté.

Si le champ d'intervention des SEML est délicat à appréhender, la multiplicité  d'activités l'est tout autant.

Il ne fait aucun doute qu'une SEML peut avoir plusieurs objets sauf qu'en l'état actuel des textes, la pluralité n'est légale qu'à la condition que les activités soient complémentaires et inscrites dans l'objet social.

La loi du 7 juillet 1983 et la circulaire du 16 juillet 1985 ont abordé cette notion de complémentarité qui vise essentiellement les activités d'aménagement et de construction qui peuvent être exercées par une seule société.

Les travaux préparatoires de la loi du 7 juillet 1983 sont très intéressants en ce qu'il apporte un éclairage important sur l'objectif poursuivi par le législateur qui renvoie le juge à la jurisprudence classique du Conseil d'Etat (CE, 18 décembre 1959, Delansorme : Rec. CE 692 ; D. 1960.371, note Lesage ; AJDA 1960. 213, concl. Mayras) pour apprécier cette notion de complémentarité.

Ainsi, une SEML en charge principalement de la construction d'un parking peut exercer en activité complémentaire la gestion de celui-ci.

En revanche,une SEML de gestion de parkings ne pourra pas gérer tout à la fois un parking et un camping municipal ce que ne manquerait pas de censurer le juge administratif.

Récemment, la Chambre Régionale des Comptes de Champagne-Ardennes a été amenée à examiner la SEM ARCAVI qui a pour objet social d'exploiter le centre de stockage des déchets ultimes d'Eteignières et de gérer le réseau de stations de transfert auquel a été adjoint ultérieurement l'insertion professionnelle des personnes en difficulté et la formation, le suivi et la réinsertion desdites personnes.

Les observations définitives de la Chambre rappellent que le principe de complémentarité, distinct du principe de spécialité applicable aux seuls établissements publics, suppose, au regard de la jurisprudence administrative (CE 5 juillet 2010 Syndicat National des Agences de Voyages n° 308564) que l'activité accessoire constitue un complément normal de l'activité principale.

Et de conclure que l'ajout à l'objet social initial de l'insertion professionnelle, la formation, le suivi et la réinsertion a eu pour effet de cumuler des activités qui ne sont pas complémentaires au sens de l'article L. 1521-1 du CGCT et de la jurisprudence administrative.

Il était donc enjoint à la SEM de se mettre en conformité avec les dispositions applicables.

En résumé, on notera donc que l'objet d'une SEML doit être défini aux statuts dans des termes suffisamment précis pour garantir sa conformité à l'ensemble des principes et règles édictées comme l'a indiqué, le 11 octobre 1993, le tribunal administratif de Versailles considérant : "(...) que, par ailleurs, en ne précisant pas la nature des opérations d'aménagement ou de construction non plus que l'identification des services publics industriels ou commerciaux ou des activités d'intérêt général concrètement dévolues à la... (SEML)..., la délibération litigieuse a conféré à la société un objet insuffisamment déterminé au regard des exigences posées par l'article 1er de la loi du 7 juillet 1983...".

On conservera également à l'esprit l'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation lequel est venu souligner que "L'aménagement et la construction sont deux séries d'objets séparés et le juge peut admettre la jonction de ces deux activités distinctes au sein de la même société mais uniquement si elles sont complémentaires entre elles".

 

 

(Article rédigé par Pascal DIAS).

 

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