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29 janvier 2011 6 29 /01 /janvier /2011 15:11

Dans certaines conditions, il existe une voie dite de la « passerelle » entre les procédures du référé précontractuel (article L.551-1 du Code de Justice Administrative) et celle du référé contractuel (article L.551-13 du Code de Justice Administrative) dans le cadre d'une seule instance, ce qui, de façon réaliste et efficace, ne contraint pas le justiciable dans une situation donnée à procéder à une nouvelle saisine de la juridiction administrative.

Il faut rappeler que tout candidat à la conclusion d'un marché public peut saisir le juge du référé précontractuel, lorsqu'il veut faire sanctionner un ou des manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Toutefois, la saisine du juge du référé précontractuel doit s'opérer avant la conclusion du contrat qui ne demeure compétent que tant que le marché public envisagé n'a pas été signé par le pouvoir adjudicateur.

Il arrive trop souvent que les entreprises candidates ne sont pas toujours tenus informées, en temps voulu, de la signature du marché avant d'avoir saisi le juge du référé précontractuel y compris lors de procédures formalisées nonobstant les dispositions de l'article 80 Code des Marchés Publics qui imposent un délai, selon les cas, compris entre 11 à 16 jours entre l'envoi de l'information aux candidats malheureux du rejet de leur offre et la signature du marché.

Dans l’hypothèse où la signature du marché serait intervenue, le juge du référé précontractuel se trouve dessaisi.

Le candidat malheureux dispose alors de la possibilité de saisir le juge du référé contractuel.

Ces deux procédures de référé, précontractuel et contractuel, sont distinctes l’une de l'autre.

Le Conseil d'Etat vient toutefois de préciser qu'une « passerelle » existe entre ces deux référés, sous certaines conditions (CE, 10 novembre 2010, France Agrimer, req. n° 340944).

Dans ce cas d’espèce, l’entreprise non retenue avait introduit un référé précontractuel contre la procédure de passation de plusieurs lots d'un marché.

Il n’avait pas été porté à la connaissance de cette entreprise le rejet de ses offres et de la décision d'attribution qui avaient été prises par le pouvoir adjudicateur en parfaite méconnaissance des dispositions de l’article 80 Code des Marchés Publics.

En défense, devant le juge du référé précontractuel, France Agrimer (Etablissement national des produits de l'agriculture et de la mer) avait opposé la signature des lots dont la procédure de passation était contestée.

Fort de cette argumentation, le candidat malheureux a sollicité, dans le cadre de la même instance et par mémoire en réplique, l'annulation des lots signés, sur le fondement des dispositions de l'article relatif au référé contractuel.

Le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Montreuil, considérant qu'il avait été valablement saisi d'un référé contractuel a donc statué sur l'action et ordonné la résiliation des lots en cause.

Supputant une erreur de droit du premier juge, en ce qu’il a admis la recevabilité du référé contractuel formé par l’entreprise évincée à l’occasion d’un mémoire en réplique, France Agrimer a saisi le Conseil d'Etat.

La plus haute juridiction de l’ordre administratif a rejeté son pourvoi en considérant que le juge des référés a été valablement saisi par le biais du mémoire en réplique d'un référé contractuel sur le fondement de l'article L.551-13 du Code de Justice Administrative dès lors que ce mémoire ne contenait que des conclusions fondées sur cet article et dans la mesure où le candidat malheureux n'avait été informé de la signature des lots contestés que par le biais du mémoire en défense de France Agrimer et régularisé dans l'instance de référé précontractuel même si ces référés sont présentés et jugés selon des règles distinctes.

Voici donc une décision qui doit inciter les pouvoirs adjudicateurs à informer les entreprises du rejet de leur offre et de la signature du marché auquel elles ont concouru.

  

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17 décembre 2010 5 17 /12 /décembre /2010 13:57

Un décret relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics a été publié au Journal Officiel du 11 décembre 2010.

Abrogeant le décret n°2001-797 du 3 septembre 2001, ce nouveau décret fixe la composition, l'organisation et les modalités de fonctionnement des comités et précise que ces derniers ne connaissent que des différends relatifs à l'exécution des marchés passés en application du code des marchés publics.

Relevons que l'ancien décret imposait au titulaire du marché d'adresser une réclamation au pouvoir adjudicateur avant de saisir ces comités.

Emanant du pouvoir adjudicateur ou du titulaire du marché, la saisine peut dorénavant revêtir la forme d'une note détaillée exposant les motifs du différend et, le cas échéant, la nature et le montant des réclamations formulées.

L'article 8 du décret indique que la saisine d'un comité suspend les délais de recours jusqu'au jour suivant la notification au titulaire de la décision expresse prise par le pouvoir adjudicateur suite à l'avis du comité.

Références textuelles.

- décret n°2010-1525 du 8 décembre 2010 relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics.

- décret n°2001-797 du 3 septembre 2001 relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics.

- Article 127 du Code des marchés publics.

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5 décembre 2010 7 05 /12 /décembre /2010 15:53

Selon l'article 5 du Code des Marchés Publics, tout acheteur public se doit de déterminer précisément, avant toute consultation ou négociation, la nature et les besoins à satisfaire en prenant en compte "(...) des objectifs de développement durable" et dont l'absence de définition rendait mal aisée l'intégration concrète de cette conception dans les commandes publiques.

La loi n°2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement pour l'environnement est venue enfin définir les objectifs de développement durable et, par la même, impacter le Code des Marchés Publics.

Ainsi, l'article 110-1-III du Code de l'Environnement, modifié par l'article 253 issu de la loi précitée, énumère les cinq finalités des objectifs de développement durable, à savoir :

1°. La lutte contre le changement climatique,

2°. La préservation de la biodiversité, des milieux et des ressources,

3°. La cohésion sociale et la solidarité entre les territoires et les générations,

4°. L'épanouissement de tous les êtres humains,

5°. Une dynamique de développement suivant des modes de production et de consommation responsables.

Si auparavant l'acheteur public était déjà contraint de s'interroger sur la prise en considération des objectifs de développement durable, dorénavant il ne peut exciper d'une obligation insuffisamment précise.

Pour prendre en considération les exigences du développement durable, l'acheteur public pourra concrètement intervenir sur les spécifications techniques du marché (article 6 du CMP), leurs conditions d'exécutions (article 14 du CMP),les documents et renseignements fournis par les candidats (article 45 du CMP), les variantes (article 50 du CMP) ainsi que sur le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse (article 53 du CMP).

La commande publique représente entre 10 à 15% du Produit Intérieur Brut, soit environ 120 milliards d'€uros par an, ce qui la fait apparaître comme un puissant levier économique.

La prise en compte de préoccupations sociales et environnementales dans les procédures d'achat public est une opportunité considérable pour contribuer au développement durable dont la vocation consiste à réconcilier l'homme, la nature et l'économie, à long terme.

A toutes fins utiles, signalons que l'achat public durable équivaut, plus que jamais, à une bonne utilisation des deniers publics.

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6 octobre 2010 3 06 /10 /octobre /2010 13:53

Plusieurs questions écrites de parlementaires étaient en attente, le ministère de l’Economie vient de publier les réponses y afférentes.

Je retiendrai essentiellement 2 points importants se rapportant à l’article 53 du Code des Marchés Publics lequel dispose :

« I. - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde :

1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d’utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché (…). »

Sous le visa de l’article susmentionné, il était nécessaire de rappeler que l’attribution d’une mauvaise note à la valeur technique d’une offre ne justifie, à elle seule son rejet, si elle est complète et respecte les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.

Néanmoins, une pondération qui privilégierait le critère de la valeur technique aura pour conséquence, pour les offres qualifiées de « médiocre » sur ledit critère, de les classer obligatoirement en dernière position en les écartant de ce fait de l’attribution du marché.

Un autre point méritait également d’être souligné car trop souvent inutilisé.

C’est celui de l’aspect purement indicatif des critères de sélection des offres énumérés par l’article précité qui revêt, en l’oublions pas, un caractère non exhaustif.

Le pouvoir adjudicateur peut donc choisir parmi les critères de choix des offres de la liste susmentionnée et/ou recourir à des critères additionnels, sous la stricte condition que ces derniers soient justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

A titre d’exemple, la sécurité d’approvisionnement peut être un critère de choix si l’objet du marché le justifie comme cela a été admis pour l’achat de diamorphine (dérivé de la morphine) à des fins médicales.

La Cour de Justice des Communautés Européennes a décidé, dans un arrêt du 28 mars 1995 (Aff. C-324/93, Rec. CJCE p. I-563), que la sécurité d’approvisionnement pouvait faire partie des critères à prendre en compte pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse dans le cadre d’un marché visant à fournir aux autorités concernées un produit tel que celui de la diamorphine.

Parmi les critères d’attribution, l’acheteur public peut aussi tenir compte des dispositions que l’entreprise se propose de prendre pour assurer la propreté du chantier.

Plus sensible mais néanmoins possible, l’intégration d’une exigence de proximité de l’entreprise, dès lors que son intervention doit pouvoir être très rapide, peut être mise en place.

En pareilles circonstances, la prudence est de mise car cela n’implique pas nécessairement que l’entreprise ait son siège dans la ville même ou dans le voisinage proche. Il peut suffire qu’elle offre des moyens de déplacement extrêmement rapides dès lors qu’ils sont justifiés.

Dans ce schéma, une extrême attention devra être apportée pour éviter le risque d’une sanction pour protectionnisme local.

Autre exemple que celui d’un jugement du Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise (23 janvier 2001) qui a admis qu’un règlement de la consultation pouvait indiquer qu’une entreprise ne pouvait être attributaire de plus d’un marché, dès lors qu’une telle exigence était justifiée par son objet et par ses conditions d’exécution.

Le juge a considéré en l’espèce que le grand nombre de bâtiments départementaux dont l’entretien, objet du marché, et la fréquence des interventions requises justifiaient un tel critère, lequel constituait une condition de bonne exécution.

Enfin et bien que l’article 53 du Code des Marchés Publics autorise l’utilisation du critère relatif aux « performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté », il est possible d’élargir ce critère par la notion plus extensive de « considérations sociales », sous réserve, bien entendu, que ces dernières soient justifiées par l’objet du marché.

Comme on le voit, de nombreuses possibilités sont offertes pour définir des critères de choix affinés liés à l’objet et/ou aux conditions d’exécution du marché.

L’utilisation de critères additionnels doit permettre de rendre plus efficient encore le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.  

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20 juin 2010 7 20 /06 /juin /2010 21:29

Quelle commune ne s’est jamais vu présenter une facture comprenant une TVA rectifiée à 19,60 % alors que le titulaire du marché public avait remis une offre avec un taux de 5,50% ?

Le dilemme pour la commune est de savoir si elle doit payer la facture présentée avec le bon taux de TVA ou bien si elle peut s’arc-bouter au montant toutes taxes comprises figurant dans l’offre initiale, nonobstant l’erreur du taux de TVA.

A l’hypothèse évoquée ci-dessus par Madame Marie-Jo Zimmermann, le Ministère de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi (réponse ministérielle du 30 mars 2010 à la question n°39584 JO Ass. Nat. du 13/01) a tout d’abord rappelé que quelle que soit l’erreur commise par une entreprise sur le taux ou sur le montant de la TVA, les prestations attachées au marché doivent être réglées au regard d’une facture comportant le juste taux de TVA.

Juridiquement, les mentions relatives au taux ou au montant de la TVA n’ont qu’une valeur indicative et ne saurait engager le comptable public en cas de dissemblance de taux entre celui erroné et celui réellement applicables aux prestations concernées.

C’est l’acte d’engagement dans lequel figure le montant du marché toutes taxes comprises qui obligera les parties et le comptable public puisque les prestations ne pourront être acquittées que dans la limite du montant TTC du marché.

Il en résulte que lentreprise qui a commis cette erreur de taux ou de montant de TVA se retrouvera finalement à assumer sa méprise. 

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2 mars 2010 2 02 /03 /mars /2010 18:52

L’article 1er du décret n°2008-1356 du 19 décembre 2008 avait modifié l’article 28 du Code des Marchés publics en rehaussant notamment le seuil en deçà duquel le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalable.

Dans le cadre du plan de relance de l’économie de 2008, ce seuil initialement de 4.000 €uros est passé à 20.000 €uros à la suite de mesures prises pour assouplir les contraintes des acheteurs publics et faciliter l’accès des PME à la commande publique.

Le Conseil d’Etat, saisi d’un recours initié par l’avocat Franck PEREZ, a préalablement rappelé les principes qui régissaient les marchés passés en application du Code des Marchés Publics, à savoir la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.

Les Sages du Palais Royal ont considéré que les principes rappelés supra n’interdisent pas de prévoir une réglementation qui puisse permettre, dans certains cas, la passation de marchés sans publicité ni mise en concurrence lorsque lesdites formalités sont impossibles ou manifestement inutiles en raison de l’objet du marché, de son montant ou du degré de concurrence dans le secteur considéré.

La plus haute juridiction de l’ordre administratif a néanmoins jugé que le rehaussement général du seuil au-delà duquel il doit être recouru à une procédure adaptée méconnaissaient les principes visés à l’article 1er du Code des Marchés Publics.

Il s’en est suivi fort logiquement l’annulation des dispositions du décret relatives au relèvement de ce seuil.

Excipant de conséquences manifestement excessives pour les intérêts publics et privés en présence d’une annulation rétroactive des dispositions critiquées (voir Arrêt du Conseil d’Etat du 11 mai 2004, Association AC et Autres), le Conseil d’Etat a décidé de reporter les effets de l’annulation à la date du 1er mai 2010.

Pour autant, qu’adviendra t-il des actions contentieuses qui seraient pendantes, sur le fondement d’une violation des principes fondamentaux de la commande publique ?

En tout état de cause, les marchés dont l’exécution perdurerait au-delà du 1er mai 2010 seront dépourvus de base légale avec toutes les conséquences de droit qui en découleront.

Il est impératif pour les acheteurs publics de prendre les dispositions indispensables pour anticiper, sans délai, l’annulation du seuil des 20.000 €uros et considérer la réintégration ipso facto de celui des 4.000 €uros. 

 

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26 février 2010 5 26 /02 /février /2010 19:39

signature marché publicPour réduire les émissions de CO2, la proximité géographique d’une entreprise peut-elle être érigée en critère de sélection d’une offre ou, à tout le moins, constituer un élément significatif de pondération de certains autres critères ?

Telle est la question récurrente que peuvent être amenée à se poser les pouvoirs adjudicateurs désireux d’intégrer les objectifs du développement durable fixés par le Grenelle de l’environnement.

C’est sans doute dans une volonté d’éclaircir ce point que le Sénateur Gérard BAILLY, en date du 12 novembre 2009, interrogea Madame la Ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi pour savoir « si la proximité géographique d’un entreprise, facteur de réduction des émissions de CO2, pourrait être considérée comme un élément significatif de pondération de certaines autres critères comme le prix, sans être qualifié de favoritisme ? »

La question du Sénateur est intéressante en ce qu’elle anticipe le risque potentiel, dans l’hypothèse de l’intégration d’un tel critère où d’un effet pondérateur de cette préoccupation, de constituer l’octroi d’un avantage injustifié car fondé, indirectement, sur un critère de localisme dont on sait, les collectivités territoriales insuffisamment, qu’il est interdit dans tous les contrats soumis au droit de la commande publique.

C’est fort pertinemment que Madame la Ministre de l’économie a rappelé que le critère de choix fondé sur les performances en matière de protection de l’environnement est subordonné, comme tout critère, au respect des principes fondamentaux qui régissent la commande publique et notamment l’égalité de traitement entre les candidats et le lien indispensable avec l’objet même du marché.

Aussi, est-il ensuite précisé que la proximité géographique d’une entreprise dans le but de réduire les émissions de CO2 ne peut, être en tant que telle, intégrée comme critère de sélection des offres au motif que celui-ci « présente un caractère discriminatoire au détriment des entreprises les plus éloignées ».

Dans ce cas d’espèce, Madame la Ministre préconise, à juste titre, une démarche environnementale dans l’exécution du marché en termes d’implantation du chantier ou de moyens de transport utilisés.

Signalons tout de même, pour nuancer les propos de Madame la Ministre, que ces préconisations ne valent que pour ce cas particulier puisque le Code permet néanmoins de prendre en compte un ou plusieurs critères environnementaux comme l’a confirmé d’ailleurs la Cour de justice des Communautés européennes (Arrêt du 17 septembre 2002 Concordia Bus Finland Oy Ab, aff. C-513/99), sous la réserve expresse, de principe, que le(s) critère(s) retenu(s) respecte(nt) l’égalité de traitement entre les candidats et un lien suffisant avec l’objet du marché.

Les préoccupations environnementales peuvent toutefois se retrouver à d’autres stades du processus d’achat.

Au stade de la présentation des candidatures, par exemple, le savoir-faire des candidats en matière de protection de l’environnement pourra être apprécié par les acheteurs publics comme le leur permet l’article 45 du Code des marchés publics pour l’appréciation des capacités des candidats.

Il est également possible de prendre en compte des préoccupations environnementales lors de la rédaction du cahier des charges, par la formulation de spécifications techniques, voire par l’insertion de clauses d’exécution.

Selon l’article 14 du Code des Marchés Publics :

« Les conditions d’exécution d’un marché ou d'un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l’environnement et progrès social.

Ces conditions d’exécution ne peuvent pas avoir d’effet discriminatoire à l’égard des candidats potentiels. Elles sont indiquées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation ».

L’intégration des préoccupations environnementale, dans les conditions d’exécution d’un marché, peut être utilisée par les pouvoirs adjudicateurs pour fixer le niveau d’exigence qu’ils attendent.

Autre possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs, c’est de mettre à profit la possibilité d’autoriser les soumissionnaires à présenter des variantes plus écologiques que l’offre de base.

Signalons que certains marchés, dont le seuil est supérieur à celui des procédures formalisées, l’acheteur public oblige à respecter une démarche respectueuse des aspects environnementaux du développement durable.

C’est le cas lors de l’acquisition de produits par les pouvoirs adjudicateurs qui doivent tenir compte, pour respecter la directive du Parlement européen et du Conseil, de la consommation en énergie et en autre ressources selon les indications mentionnées, par voie d’étiquetage ou d’informations plus générales.

Il est juridiquement possible aux acheteurs publics de matérialiser leur sensibilité écologique et ce, à différents stades du processus d’achat.

Mais la difficulté engendrée par le verdissement de l’achat public révèle finalement le niveau de sincérité et de motivation de la préoccupation environnementale d’une ville.

C’est peut-être par le biais des marchés, entre autres, que le citoyen pourra notamment se forger l’idée, s’il a été abusé, ou non, par des proclamations clientélistes.  

 

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20 janvier 2010 3 20 /01 /janvier /2010 20:51

marianne_france.jpgA la suite du règlement de la Commission des Communauté européennes du 30 novembre 2009, révisant tous les deux ans les seuils des procédures de passation des marchés publics, le décret n°2009-1702 du 30 décembre 2009 introduit en droit français les nouveaux seuils qui entrent en vigueur à compter du 1er janvier 2010.

Les nouveaux seuils HT sont donc dorénavant :

Marchés de travaux : 4.845.000 € ;

Marchés des opérateurs de réseaux : 387.000 € ;

Marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales : 193.000 € ;

Marchés de fournitures et de services de l’Etat : 125.000 €.

Les acheteurs publics doivent intégrer ces nouveaux montants pour la détermination des procédures à mettre en œuvre ainsi que pour les mesures de publicité à réaliser.

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13 janvier 2010 3 13 /01 /janvier /2010 20:58

signature-marche-public.jpgLe décret n°2009-1456 du 27 novembre 2009 a été publié le 28 décembre 2009 au Journal Officiel et vient compléter le dispositif de l’ordonnance du 7 mai 2009 qui transpose en droit interne la directive européenne 2007/66CE du parlement européen et du conseil du 11 décembre 2007 relative à l’amélioration de l’efficacité et des procédures de recours en matière de passation des marchés publics.

Il est donc créé un référé contractuel, complément du référé précontractuel lui-même modifié.

Les contrats susceptibles de faire l’objet d’un référé précontractuel devant le juge administratif ont été redéfinis matériellement comme étant « les contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation ou la délégation d’un service public ».

Sont donc concernés les marchés publics, les accords-cadres, les systèmes d’acquisition dynamique, les concessions de travaux, les contrats de partenariat, les délégations de service public.

Hormis pour les délégations de service public, les contrats ci-dessus définis concernent les pouvoirs adjudicateurs mais aussi les entités adjudicatrices pour lesquelles les contrats sont soumis au droit privé et relèvent de la juridiction judiciaire.

Si l’auteur du recours précontractuel devait se contenter de saisir le tribunal administratif, désormais il doit également notifier son recours directement au pouvoir adjudicateur de façon concomitante au dépôt de la requête et selon des modalités identiques.

Le référé précontractuel voit son efficacité améliorée puisque son introduction suspend automatiquement la signature du contrat jusqu’à la décision juridictionnelle y compris si le délai de 20 jours, communément admis pour que le juge administratif statue, est dépassé.

La création du référé contractuel a pour objet, quant à lui, d’ouvrir une voie de recours pouvant être mise en œuvre après signature du contrat, devant le juge administratif ou judiciaire, en cas de manquement à une obligation de publicité ou de mise en concurrence.

Mais ce recours, s’il est le complément du référé précontractuel, n’en est pas moins un recours alternatif puisqu’il ne peut pas être utilisé par un requérant qui a déjà introduit un référé précontractuel sauf si le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté la suspension automatique de ce dernier ou ne s’est pas conformé à la décision du juge.

Le champ d’application du référé contractuel est le même que celui du référé précontractuel et les personnes ayant un intérêt à agir sont strictement identiques en ce qu’elles concernent celles qui auraient eu intérêt à conclure le contrat et qui peuvent être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats.

Le représentant de l’Etat peut également exercer ce recours lorsque le contrat est passé par une collectivité territoriale ou l’un de ses établissements publics.

Le juge du référé contractuel peut prononcer la suspension de l’exécution du contrat, dans l’attente de sa décision au fond.

Il dispose aussi du pouvoir de déclarer la nullité du contrat, de décider de la réduction de sa durée ou de prononcer des pénalités financières qui ne peuvent être supérieures à 20% du montant hors taxes du contrat.

Le décret du 27 novembre 2009 détaille les délais de recours applicables au regard des particularités de passation des marchés.

Pour les marchés à procédures formalisées, le recours peut être formé dans les six mois suivant la date de conclusion du marché. Toutefois, dans l’hypothèse où l’avis d’attribution du marché fait l’objet d’une publication au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE), le délai de recours est réduit à un mois à compter de la publication dudit avis.

Le dispositif innovant du référé contractuel modifie le code des marchés publics par l’ajout d’un article 40-I qui dispose que pour permettre la publication d’un avis d’intention de conclure lorsque cela est prévu, l’acheteur publie au JOUE un avis.

Cette formalité ainsi accomplie dans le cadre des contrats qui ne sont pas passés selon une procédure formalisée[1] rend inapplicable le référé contractuel et permet ainsi à ces marchés d’échapper à l’élargissement des possibilités de recours.

Le juge statuera en premier et dernier ressort ce qui signifie que la voie de recours possible sera un pourvoi en cassation devant le conseil d’Etat.

Pour les marchés dont la procédure de passation sera engagée à compter du 1er décembre 2009, les collectivités devront donc informer les candidats non retenus de cette nouvelle voie de recours.



[1]  Sont concernés les marchés en procédure adaptée, concessions d’aménagement  d’un montant inférieur aux seuils communautaires, contrats passés en application d’un décret relatif aux obligations de décoration des bâtiments publics…

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5 janvier 2010 2 05 /01 /janvier /2010 22:09

IMAGE_2009_12_15_1026253_380x214.jpgPar arrêt du 10 décembre 2009, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a déclaré que les marchés de définition du Code français des marchés publics violaient les directives européennes.

La Cour a rappelé que nonobstant l’absence d’harmonisation intégrale du régime des marchés publics au sein des Etats membres, les procédures de passation que ces derniers sont autorisés à utiliser sont limitativement énumérées à l’article 28 de la directive 2004 /18/CE du 31 mars 2004, à savoir :

- La procédure ouverte ou restreinte,

- La procédure de dialogue compétitif (article 29),

- La procédure négociée avec ou sans publication d'un avis de marché (articles 30 et 31).

L’arrêt retient donc que la passation de marchés publics au moyen d’autres procédures n’est pas permise.

Ceci étant rappelé, sont incriminés les articles 73 et 74-IV du Code français des marchés publics qui prévoient une procédure de marchés de définition permettant à un pouvoir adjudicateur d’attribuer un marché d’exécution (de services, de fournitures ou de travaux) à l’un des titulaires des marchés de définition initiaux.

En dispensant de nouvelle mise en concurrence ou, à tout le moins, d’une mise en concurrence limitée à ces titulaires, la Cour a considéré que la France a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 2, 28 et 31 de la directive du 31 mars 2004.

Ainsi, les États membres, contrairement à ce que soutenait la France, n’ont pas la liberté d’adopter des procédures de passation autres que celles énumérées à la directive.

Dès lors, les arguments de la France selon lesquelles un État membre pouvait adopter des procédures de passation des marchés non prévues par la directive mais présentant des caractéristiques analogues à celles mentionnées par la directive doivent être écartés.

Il est donc recommandé aux acheteurs publics de ne plus utiliser la procédure relative aux marchés de définition en attendant l’abrogation, par décret, des articles sanctionnés même s’ils peuvent continuer d’exister et d’être utilisés pour les marchés inférieurs aux seuils communautaires.

 

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